El tribunal definirá hoy si le ordena a Rusia suspender sus operaciones militares. Habla en exclusiva con Infobae Harold Koh, ex asesor de Hillary Clinton en el Departamento de Estado y líder del equipo jurídico de Ucrania

Harold Koh, uno de los abogados de Ucrania ante la Corte Internacional de Justicia, junto a la abogada y ahora voluntaria en Ucrania, Tata Marharian.

En La Haya serán las cuatro de la tarde -en Buenos Aires, el mediodía- cuando la Corte Internacional de Justicia (CIJ) anuncie su decisión sobre el pedido de medidas cautelares que hizo Ucrania en su demanda contra Rusia por la invasión iniciada el 24 de febrero pasado.

Infobae entrevistó en exclusiva al abogado que lidera la estrategia contra el régimen de Putin: Harold Koh, uno de los principales expertos de Estados Unidos en derecho internacional y derechos humanos. Koh es profesor de la Facultad de Derecho de Yale desde 1985 (de la que fue Decano entre 2004 y 2009). De 2009 a 2013 fue el jefe de asesores jurídicos de Hillary Clinton en el Departamento de Estado. También fue Subsecretario de Estado sobre Democracia, Derechos Humanos y Trabajo para el gobierno de Bill Clinton entre 1998 y 2001. Tiene 17 títulos honorarios y más de 30 premios por su trayectoria en la defensa de los derechos humanos.

En su presentación ante la Corte, habló del fracaso del mundo para frenar a Rusia en el pasado, por ejemplo, en Crimea. ¿Qué se podría haber hecho?

— La respuesta en 2014 podría haber sido parecida a lo que estamos viendo ahora: una actuación internacional coordinada, con sanciones y demás. Pero en 2014 Putin argumentó que Ucrania estaba haciendo algo malo y que había que frenarla. Nunca reconoció que estaba invadiendo otro país. Todo esto lo hizo para crear la impresión de que él no estaba violando el derecho internacional. Ese fue su plan de juego, su libreto. Y lo que pasa ahora es que intentó hacerlo de nuevo, pero esta vez no nos puede engañar.

Imagen de archivo del presidente ruso Vladimir Putin (foto Reuters)

— Al exponer en la Corte dijo que este es un caso singular, hasta ahora imaginado solo como una hipótesis: un caso en el que un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU abiertamente invade un país inocente. ¿Es realmente singular? ¿No podemos pensar que Estados Unidos hizo exactamente eso, por ejemplo, en la Guerra de Iraq que usted mismo condenó como una violación del derecho internacional?

— Bueno, creo que esa es la naturaleza del problema que estamos enfrentando. Estados Unidos tuvo muchísimo apoyo al hacerlo. Los rusos están actuando solos, excepto por Bielorrusia. Pero creo que esa es la pregunta: ¿tenemos dos reglas distintas de derecho internacional (una para los países fuertes y otra para los débiles)? Lo que intenté argumentar ante la Corte es que todo lo que Ucrania pide en cuanto a que se le ordene a Rusia limitar el movimiento de tropas y ese tipo de medidas son cuestiones que el tribunal ya ha ordenado en el pasado respecto de países pequeños (aunque también lo hizo contra Estados Unidos en el caso de Nicargua). Entonces, ¿por qué deberían poder ordenarlo para algunos países y no para Rusia cuando sus violaciones son tan evidentes?

— Pero incluso si la Corte hoy resuelve el pedido de medidas cautelares a favor de Ucrania, ¿qué va a pasar? ¿Rusia va a cumplir? Y, si no cumple, ¿qué se puede hacer si tiene poder de veto en el Consejo de Seguridad?

— El juego de ellos es la fuerza; el nuestro es el derecho. Por eso cité el caso Marbury v. Madison [nota: se refiere al fallo de 1803 por el que la Corte Suprema estadounidense creó el control judicial de constitucionalidad de un modo muy creativo, evitando dar una orden que el tribunal no iba a poder hacer cumplir] mucha gente me dijo “la CIJ no tiene ningún poder de hacer cumplir sus decisiones”. Pero la verdad es que ninguna corte del mundo tiene ese poder por sí misma. Todos los tribunales necesitan que un tercero haga cumplir sus resoluciones.

El punto crítico aquí es dejar a Putin como un bandido aislado en un mundo interdependiente. Si logramos establecer que miente sobre los hechos y que miente sobre el derecho, esto logra tres objetivos. 

Primero, lo deja aislado, debilita su poder de negociación y hace menos probable que consiga aliados. Pienso, en particular, en China, que pretende operar en el mundo del derecho, por lo que, si Putin es etiquetado como un bandido, alguien que opera fuera de la ley, es mucho más difícil que lo apoye. Y si China no lo apoya, esto eventualmente llevará a Putin a sentarse a negociar.

Segundo, la orden de la CIJ puede ir a la Asamblea General de la ONU (que de hecho ya está actuando) en el marco de la resolución “Unión pro paz” de 1950 [nota: se trata de la resolución nro. 377, creada para evitar los continuos vetos de Rusia en relación a la Guerra de Corea, que permite que cuando el Consejo de Seguridad no actúa para preservar la paz y la seguridad internacional por falta de acuerdo entre sus miembros, la propia Asamblea General recomiende medidas colectivas, incluyendo el uso de la fuerza]. Y también hay que ver qué estrategia se adoptaría en el Consejo de Seguridad.

Tercero, si la Corte decide el pedido de medidas cautelares a favor de Ucrania, esto sienta las bases para las sanciones y la responsabilidad individual. Si la CIJ dice claramente que Rusia está actuando en forma ilegal, fortalece la posibilidad de perseguir a Putin por el crimen de agresión o por crímenes de guerra.

Putin está atrapado en una red de mentiras, pero también en la red del derecho. Estamos intentando conectar estas dos cosas. Imaginemos qué pasa cuando alguien se transforma en un bandido, un forajido al margen de la ley. Se limita su libertad ambulatoria y su posibilidad de viajar, a su familia también se le complica, no pueden mover su dinero, etc. Empiezan a convertirse en prisioneros porque todo lo que hacen es ilegal. Eso es lo que se hizo con Milosevic, con Karadzic, con Pinochet, y es lo que deberíamos hacer con Putin. 

— Esto se relaciona con lo que usted le dijo a la Corte: que su decisión va a ser “la chispa esencial que inspire a otros organismos y agencias con competencia internacional a tomar otras medidas necesarias para proteger la paz, la seguridad y los derechos humanos en esta crisis”. ¿Cree que una orden clara de la CIJ a favor de Ucrania puede inspirar a la Corte Penal Internacional, cuyo fiscal ya está actuando, a perseguir sanciones reales contra Putin y sus colaboradores?

— Bueno, estos tribunales están en un mismo pueblo [La Haya] y es un pueblo del tamaño de New Haven, Connecticut [nota: donde se emplaza la Universidad de Yale]. Si una Corte dice que lo que Rusia está haciendo es en principio ilegal, esto aumenta las posibilidades de que se trate de algo por lo que se puede asignar responsabilidad individual. La Corte Penal ya recibió la denuncia de 39 países, Ucrania consintió que se investigue y el fiscal Karim Khan está listo para avanzar. Además, la investigación incluye todo lo ocurrido desde 2014. Esto abre la posibilidad de evaluar un largo período histórico para encontrar a Putin responsable y culpable.

Fiscal de la Corte Penal Internacional, Karim A.A. Khan QC

Lo que yo quise decirle a la CIJ es que el derecho necesita un gancho, alguien que mueva primero. Si el principal órgano judicial de la ONU dice “miente sobre los hechos y miente sobre el derecho”, se hace más fácil que otros tribunales internacionales avancen. Esto es lo que muchas veces tenemos que decirles a los tribunales: no puedes no hacer nada, pero tampoco te pedimos que hagas todo. Debemos darles el coraje suficiente para actuar, pero no hacerles creer que actuar va a ser una tarea imposible.

— Cuando hablamos de responsabilidad individual, ¿qué pasa con el crimen de agresión? Al observar la crisis actual, ¿no se arrepiente de la posición de Estados Unidos en las discusiones para reformar el Estatuto de Roma en 2010, que resultaron en una limitación considerable a la jurisdicción de la Corte Penal para ese delito que hoy sería más fácil de probarle a Putin que los crímenes de guerra?

— No, en absoluto. El principal obstáculo es que Rusia no acepta la jurisdicción de la Corte respecto del crimen de agresión. De hecho, esto es lo que dijo el fiscal Khan. 

— Exacto.

— Lo que se hizo en la reforma de 2010 fue poner el estándar del crimen de agresión muy alto. Pero este caso alcanza el estándar: planificación, preparación, iniciación o ejecución; control efectivo de la acción militar. Todo esto se cumple. Carácter, gravedad y escala de la agresión. Manifiesta violación de la Carta de Naciones Unidas. Es en contra de la soberanía, la integridad territorial o independencia política de otro Estado. Hay invasión, bombardeo, bloqueo, ataque, envío de fuerzas armadas y uso de grupos armados irregulares bajo su control.

— Totalmente de acuerdo, pero de nuevo: no hay jurisdicción.

— La jurisdicción tiene que ser aceptada. Es un proceso consensual y Rusia no la aceptó. En Nüremberg los derrotaron. Acá están en el campo de batalla y no sabemos qué va a pasar. Si no los tienes detenidos porque los has vencido, tienes que lograr que consientan la jurisdicción.

— Bueno, pero en el caso de los crímenes de guerra y de lesa humanidad no se necesita ese consentimiento de los dos países. Alcanza con el consentimiento de Ucrania. Y este estándar fue impulsado por Estados Unidos. ¿Realmente no cree que fue un error?

— No fue eso lo que hicimos. Yo estaba ahí. Lo que hicimos fue poner un estándar extremadamente alto. En mi opinión, existen situaciones en las que hay razones humanitarias legítimas para una intervención. El punto es que la que alega Rusia es falsa. Pero es posible para las abogadas y abogados distinguir entre las intervenciones que se hacen para prevenir genocidios inventados de las que se hacen para prevenir genocidios reales, como en Libia. Así que no me arrepiento de nada.

— No digo usted en particular. Solo me pregunto si no es una pena haber establecido un límite tan significativo sobre la jurisdicción que ahora impide aplicar un crimen (el de agresión) que, como usted dijo, sería tan fácil de probar.

— Consideremos este otro punto: lo más importante en este momento no es perseguir penalmente a Putin, sino llevarlo a una negociación en la que haya un alto al fuego y en la que deje de matar civiles. ¿Está de acuerdo?

— Sí.

— Bueno, si crees que el primer paso es perseguirlo penalmente, no va a ir. Por eso es que esto se basa en lo que pasó en Dayton [nota: se refiere al tratado de paz firmado en 1995 entre Serbia, Croacia y Bosnia y Herzegovina]. Los criminales de guerra Milosevic y Karadzic participaron, hicieron un acuerdo de alto al fuego que resultó en Dayton, se fueron y luego ambos fueron perseguidos en La Haya. Milosevic se murió y Karadzic está preso. Esto es lo que debería pasarle a Putin. No vas a perseguir por el crimen de agresión a un tipo que no capturaste. A los nazis los habían vencido. Putin tiene 200 mil tropas y tanques. La idea de que lo primero que van a hacer las abogadas y abogados es perseguirlo penalmente no tiene sentido. Lo que quieres es que deje de matar niños y niñas.

Tenemos que ser pragmáticos. Hay que debilitar su posición, aislarlo, forzarlo a negociar, que acepte un alto al fuego, que ingresen las fuerzas de la ONU, impedir que sus tropas cometan crímenes de guerra y llegar a una solución política aceptable para Zelenski y que deje abierta la posibilidad de juzgar responsabilidades individuales más adelante.

El presidente ucraniano, Volodímir Zelenski, habla en Kiev. (Foto Reuters) 

— La CIJ se movió bastante rápido. ¿Cree que esto anticipa una decisión favorable hoy para Ucrania?

— Se movió muy rápido, en apenas 9 días. No hago apuestas ni en partidos de fútbol, pero sería raro que avanzaran tan rápido para decir que no tenemos jurisdicción. Cuando hablé ante la Corte los miré a los ojos y creo que la mayoría va a decidir a favor de una orden fuerte a favor de Ucrania. Las decisiones sobre medidas cautelares suelen tomar entre 6 y 8 semanas. En este caso serán 9 días. Esto dice mucho. Creo que quieren incidir en esto. De otro modo, se tomarían más tiempo. Obviamente, hay jueces que quieren limitar su impacto sobre la situación, pero no podrían bloquear la decisión tan rápido. Así que… veremos.

— ¿Las razones que para usted hacen de este un caso singular son suficientes para empezar a pensar en una reforma del Consejo de Seguridad? Después de 76 años, ¿todavía se puede esperar que mantenga la paz y la seguridad internacional cuando los países que tienen poder de veto son justamente los que ponen en riesgo la paz y la seguridad internacional? Me refiero no solo a Rusia, sino también a Estados Unidos.

— Sí, claro. Ya lo reconoció Kofi Annan en su informe del milenio. Es una situación absurda. Por ejemplo, Francia y el Reino Unido tienen poder de veto, mientras que India, Brasil, incluso algunos continentes no tienen representación. El problema es que es muy difícil hacer una reforma estructural y, además, siempre estará sujeta al veto. Pero sí, este no es el sistema que necesitamos para el siglo XXI. Y le digo algo más, que para mí es revelador. Supongamos que un miembro permanente comete genocidio, pero contra su propio pueblo. ¿Pueden otros países intervenir en forma legítima para evitarlo o el veto los bloquea? Aunque no estamos hoy en ese escenario, es un problema real. 

Desde que era un estudiante hasta 1986-1987, todo giraba en torno a cómo evitar el veto de Rusia en el marco de la guerra fría. Y luego, desde 1987 hasta 2011 eso dejó de ser un problema porque Rusia ya no vetaba tanto. En esta segunda etapa, muchos jóvenes académicos del derecho internacional fueron absolutos defensores del Consejo de Seguridad porque creían que Rusia iba a cooperar. Y acá estamos, otra vez pensando cómo sortear el veto de Rusia. Así que, para mí, esto es un retorno al lugar en el que empecé mi carrera. Ser un adulto mayor a veces tiene sus ventajas.

— ¿Y qué pasa con el veto de Estados Unidos? Desde la perspectiva de un país periférico y pequeño como la Argentina, estamos todo el tiempo sometidos a decisiones alocadas de unos y otros que ponen en riesgo la paz y la seguridad internacional, pero sobre las que no tenemos voz ni voto.

— No pienso en Argentina como un país pequeño y marginal. Creo que es un líder en América Latina. En situaciones en las que el bloque latinoamericano está unido para proteger la democracia y los derechos humanos, Argentina es una voz muy poderosa. Al igual que Chile y Uruguay, tienen un papel enorme que cumplir en este momento, mientras lidiamos con Bolsonaro o con Venezuela, fuerzas negativas en el continente. Es fundamental que América Latina siga apostando a la democracia y el Estado de Derecho.

En cuanto al veto de Estados Unidos, si el país tiene una política exterior decente, como creo que tiene ahora con Biden y que no tuvo con Trump, no debería tener que usar ese poder.

— Bueno, pero entonces es tan contingente como su historia con los vetos de Rusia. Que el veto sea bueno o malo no puede depender de si gobierna Biden o Trump. La pregunta es qué hacer desde el punto de vista estructural.

— Sí, como dije: estoy a favor de una reforma del Consejo de Seguridad, pero es difícil de lograr. La pregunta es cómo trabajamos con las reglas que tenemos. Si Rusia ejerce su poder de veto, ¿podemos hacer algo sobre ello?

El derecho internacional es como la medicina contra el cáncer: si la persona puede aguantar, hará efecto. Si los ucranianos sobreviven, el sistema internacional podrá protegerlos. Eso es lo que esperamos y por eso llevamos el caso ante la CIJ.

Este va a ser el Vietnam de Putin. Creo que hizo un trágico mal cálculo y con eso firmó su propio ticket de salida. 

Tata Marharian integra el Batallón médico de voluntarios en Ucrania

Antes de despedirnos, Harold Koh me cuenta que cuando argumentó en nombre de Ucrania ante la CIJ en 2020, una semana antes de que estallara la pandemia, lo invitaron a una conferencia de derecho internacional en la que conoció a una estudiante que le mostró la ciudad de Kiev. Tata Marharian, una idealista del derecho internacional. Hace unos días la volvió a ver. Esta vez fue en CNN. Tata está vestida de militar y trabaja como voluntaria en un hospital de guerra. Mira a cámara y cuenta que ve bombardeos, cuerpos de niños y niñas. “Yo estudié derecho internacional humanitario, dice, nunca pensé que vería esto con mis propios ojos”. 

El derecho internacional humanitario sigue acá, piensa Koh, en este caso, en esta decisión que tanto esperamos de la Corte Internacional de Justicia.